Quem espera que venha aqui assumir posição sobre a ordem determinada ontem, 16.2.2021,  pare na primeira linha. O objetivo aqui é, no máximo, tentar demostrar que a Corte Suprema acaba se enredando nas suas próprias “interpretações momentâneas” sobre o tema de prisões cautelares.

E não é de hoje que tratamos do tema, pois enfrentamos a questão sobretudo desde o fato envolvendo um senador da República na qual o STF em 2016, acolhendo prévio pedido da PGR (diferentemente do caso, que foi “de ofício”), acabou determinando, na época, uma verdadeira preventiva, embora constasse também a referência da flagrância.

Conforme destacamos juntamente com Eugênio Pacelli, inicialmente, no item 295.5 (Comentários ao CPP e sua jurisprudência, 2021, 13ª edição, “no prelo”), que “os parlamentares, desde a expedição do diploma, somente poderão ser presos em flagrante delito de crimes inafiançáveis, devendo os autos ser encaminhados em 24 horas à respectiva Casa (Câmara dos Deputados ou Senado Federal), a quem competirá, por maioria, resolver sobre a prisão, isto é, sobre a sua manutenção. Tanto aqui quanto lá, no tratamento do Presidente da República, há que se observar que a matéria oferece maior complexidade que a prisão de pessoas que não exerçam tais funções. Trata-se, com efeito, do exercício de funções de altíssima relevância para a vida pública, em mandato obtido nas urnas, enquanto expressão da soberania popular, portanto. A permissão de juízo político nessa fase (de prisão em flagrante) é plenamente justificada. No entanto, e também porque inexistente regra normativa no mesmo sentido que aquela dirigida ao Presidente da República (art. 86, § 3º, CF), pensamos ser possível a decretação de prisão cautelar dos parlamentares, a ser determinada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não só quando já proposta e admitida a ação penal, mas também na fase de investigação. Relembre-se, no ponto, que não existe mais a exigência de autorização da Casa para a admissibilidade da acusação, desde a Emenda Constitucional nº 35/01, com o que o juízo que se fará, então, será estritamente jurídico, sem maiores ponderações ao nível político”.

Depois, ao tratarmos das imunidades processuais (item 304.2.2), complementamos a discussão sobre a (im)possibilidade de prisões preventivas em detrimento de parlamentares.

Dissemos lá que, “nostermos do art. 53 da Constituição, os membros do Congresso Nacional somente po­derão ser presos em flagrante delito em crimes inafiançáveis, cabendo à respectiva Casa (Câ­mara dos Deputados ou Senado) a manifestação acerca da manutenção da prisão em flagrante.

Entretanto, o tema merece algumas considerações complementares (especialmente em face do que decidido pela primeira vez pelo STF no bojo da Ação Cautelar nº 4.039/STF, 2ª Turma, em 25.11.2015, publicado no DJ em 13.5.2016), não feitas até a oitava edição da presente obra.

Já dissemos inúmeras vezes na presente obra que a prisão em flagrante não poderá ser mantida sob o específico fundamento da flagrância.

Na verdade, há muito tempo (e bem antes mesmo da legislação que introduziu o sistema das medidas cautelares diversas da prisão, a Lei nº 12.403/2011) o Supremo Tribunal Federal vem atribuindo interpretação diversa da original quanto à compreensão do que seria a inafian­çabilidade. Sem ora entrar no debate de que muitas vezes a própria Constituição peca por não usar os termos técnicos corretos, para a Suprema Corte (a intérprete dela) a inafiançabilidade não significa mais (e há bastante tempo) que o preso em flagrante por crime inafiançável deve­rá permanecer (só por este fato) preso. Para a manutenção da prisão é necessária a análise da ausência de algum requisito que não permita a liberdade (ainda chamada, indevidamente, de provisória). Significa que o flagrante (de crime afiançável ou inafiançável) há muito não mais possui a mesma compreensão, notadamente aquela quando da edição do Código de Processo Penal (adotada também na redação da Constituição Federal nesta parte), em que a prisão por crime inafiançável, em verdadeira antecipação, permitia a manutenção dela, a prisão, só por esse fato. O flagrante tem sua importância sim, especialmente para colheita de elementos quanto ao fato criminoso. Mas a compreensão vetusta e deslegitimada pela CF/88 gerava situações in­compreensíveis: se alguém cometesse um delito inafiançável (em tese mais grave), era analisada diretamente a possibilidade de concessão de liberdade; já se o delito fosse afiançável (em tese menos grave), partia-se direto para a fixação da fiança, sem mesmo a análise de possibilidade de liberdade. Era um contrassenso sem tamanho.

Então, já de muito, para o Supremo Tribunal Federal, a inafiançabilidade não implica prisão automática, devendo-se analisar os pressupostos da preventiva ou, agora mais recentemente, de medidas cautelares pessoais. Logo, a compreensão do art. 53, § 2º, CF também merece uma tripla (re)valoração axiológica na hermenêutica sistêmica após esta nova compreensão do STF sobre o conceito e consequências da inafiançabilidade.

A primeira delas é que a inafiançabilidade referida no § 2º não tem, tecnicamente, mais nenhuma importância pelo prisma da liberdade. Numa interpretação isolada da norma em comento, a prisão em flagrante (independentemente do delito cometido) implicaria que a casa legislativa teria que ser comunicada da prisão em flagrante (mas apenas quando crime inafian­çável) e a consequência seria apenas uma: deveria necessariamente soltar o preso, pois a prisão em flagrante por si só não teria mais o condão de mantê-lo preso, e a casa não tem poderes para expedir a prisão preventiva (reserva de jurisdição).

A segunda delas é que, dentro de uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o art. 53, § 2º, CF/88 não pode ser “lido” de maneira isolada exatamente por não existirem garantias ab­solutas. Manter a interpretação desta regra desta mesma maneira implicaria o reconhecimento de uma garantia irrestrita para que parlamentares em exercício que praticassem crimes jamais poderiam ser presos.

A terceira, como desmembramento da anterior, está no fato de que não se pode conceber um ordenamento jurídico em que, de forma excepcional, não permita que o Poder Judiciário (sempre por ordem fundamentada da autoridade competente) determine a prisão cautelar ou imponha medidas cautelares menos gravosas diante da comprovação indubitável da existência de elementos que justifiquem uma (art. 312, CPP) ou outra restrição (art. 282, CPP). Em exem­plo simples, embora possa chocar em primeira vista (mas para demonstrar exatamente a que ponto chegaria se mantida a leitura isolada do art. 53, § 2º, CF/88 com os olhos na compreensão vetusta acerca da “inafiançabilidade”), basta imaginar situação em que parlamentar aja como serial killer, praticando reiteradamente crimes dolosos contra a vida (até como forma de eliminar testemunhas em processos que eventualmente este mesmo parlamentar possa estar respondendo por fatos anteriores). Se não fosse preso em flagrante pelos crimes, nada aconteceria (pois não se poderia impor uma prisão autônoma). Se fosse flagrante, nenhuma consequência teria tam­bém, pois, como dito, a casa legislativa deveria necessariamente soltar após a comunicação da prisão pelo órgão competente.

É importante ressaltar que o tema já foi objeto de anterior análise pelo STF no julgamento do HC nº 89.417, oportunidade na qual, acolhendo voto da e. relatora, Ministra Cármen Lúcia, a Corte Suprema assentou que: “a norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de sua prisão, ressalvada a hipótese prevista na regra antes mencionada, não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda excluída do sistema constitucional, como se apenas aquela regra existisse, sem qualquer vinculação com os princípios que a determinam e com os fins a que ela se destina”. Destacou-se que “a Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá­-lo. Distingue-o e torna-o imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito”. Foi reconhecido expressamente que “imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio. E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase ao da igualdade de todos na lei”. Concluiu-se que “aplicar como pretende o impetrante a norma do art. 53, §§ 2º e 3º da Constituição, quer dizer, como espaço jurídi­co que impede que o Poder Público cumpra a sua obrigação para chegar à apuração, e, se for o caso, à eventual punição de alguns pela proibição de adotar as providências devidas para se chegar ao fim do direito, além de se impedir que se extinga o ambiente institucional contaminado por práticas que podem se mostrar delituosas e ao possível cometimento de infrações que se vêm perpetrando no ente de federado, simplesmente porque não se pode aplicar o direito, seria chegar à mesma equação de ineficácia à narrada em numerosas passagens literárias. Mas a vida não é ficção e a moral e o direito não hão de ser históricas para ser contadas sem compromisso com eficácia”. Na sequência, uma indagação: “E se a olhos vistos não se poderia cumprir aquela exigência constitucional, como se poderia aplicar a norma insculpida no art. 53, §2º, da Constituição da República, sem que se ti­vesse o comprometimento de todos os princípios constitucionais, incluídos os mais caros para que o público seja do povo e o particular seja de cada um sem ser pago por todos, inclusive moralmente?”, respondendo que “a situação descrita nos autos patenteia situação excepcional e, por isso, absolu­tamente insujeita à aplicação da norma constitucional em sua leitura isolada e seca”.

A conclusão foi no sentido de que “aplicar, portanto, isoladamente a regra do art. 53, § 2º e 3ª da Constituição da República, sem se considerar o contexto institucional e o sistema constitucional em sua inteireza seria elevar-se acima da realidade à qual ela se dá a incidir e para a qual ela se dá a efetivar. O resultado de tal comportamento do intérprete e aplicador do direito constitucional conduziria ao oposto do que se tem nos princípios e nos fins do ordenamento jurídico”, enfatizando que “à excepcionalidade do quadro há de corresponder a excepcionalidade de forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional, não permitindo que para prestigiar uma regra – mais ainda, de exceção e de proibição e aplicada a pessoas para que atuem em benefício da sociedade – se transmute pelo seu isolamento de todas as outras do sistema e, assim, produza efeitos opostos aos quais se dá e para o que foi criada e compreendida no ordenamento. Tal é o que aconteceria se se pudesse aceitar que a proibição constitucional de um representante eleito a ter de submeter-se ao processamento judicial e à prisão sem o respeito às suas prerrogativas seria um álibi permanente e intocável dado pelo sistema àquele que pode sequer não estar sendo mais titular daquela condição, a não ser formalmente. Se, para que o sistema jurídico constitucional possa ser garantido em sua integridade vem a se mostrar imprescindível à autoridade judicial competente garantir o afastamento precário e momentâneo daquela proibição para, de forma igual para todos os cidadãos, se chegar ao prosseguimento de uma ação penal e o desbaratamento da situação de doença ética, jurídica e política que as práticas parecem ter imposto às instituições de um Estado­-membro da Federação”.

Portanto, dizemos nós: numa situação dessas, que deve ser para situações limítrofes da ex­cepcionalidade (a prudência e necessidade são imperativas no equilíbrio), plenamente viável a prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública ou, em outros casos menos graves, medidas cautelares diversas. Defender o contrário significaria gerar situação em que haveria uma vedação de atuação positiva do Estado para a proteção da coletividade, em verdadeira violação do princípio da proibição de proteção deficiente (a untermassverbot, nas palavras de Canaris), tema inúmeras vezes já enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal”.

Eugênio Pacelli tem posição no sentido de aderir “à decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5526 (em 11.10.2017), na qual se reconheceu, por 6×5 votos dos integrantes do Plenário, em voto-médio, ser possível aplicar medidas cautelares a parlamentares independentemente da deliberação (nos termos do art. 53, § 2º, da Constituição) da Casa respectiva, mas, na hipótese – e somente nela! – de alguma medida interferir no exercício regular do mandato, a imposição deve ser remetida ao Congresso Nacional (no caso, o Senado Federal), como se de prisão se tratasse (a equiparação, por mais imperfeita que seja, é necessária para prestigiar a representação da vontade popular)”.

Em nossa compreensão, rejeitamos a “possibilidade de o Congresso revisar ato do Poder Judiciário (ain­da que a medida interfira diretamente o exercício do mandato), por tratar-se de matéria em que há, tecnicamente, reserva de jurisdição”.

Relembremos a decisão na ADI n. 5.526, Relator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes: “3. A imunidade formal prevista constitucionalmente somente permite a prisão de parlamentares em flagrante delito por crime inafiançável, sendo, portanto, incabível aos congressistas, desde a expedição do diploma, a aplicação de qualquer outra espécie de prisão cautelar, inclusive de prisão preventiva prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. O Poder Judiciário dispõe de competência para impor aos parlamentares, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o art. 319 do Código de Processo Penal, seja em substituição de prisão em flagrante delito por crime inafiançável, por constituírem medidas individuais e específicas menos gravosas; seja autonomamente, em circunstâncias de excepcional gravidade. 5. Os autos da prisão em flagrante delito por crime inafiançável ou a decisão judicial de imposição de medidas cautelares que impossibilitem, direta ou indiretamente, o pleno e regular exercício do mandato parlamentar e de suas funções legislativas, serão remetidos dentro de vinte e quatro horas a Casa respectiva, nos termos do § 2º do artigo 53 da Constituição Federal, para que, pelo voto nominal e aberto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão ou a medida cautelar. […] (ADI n. 5.526-DF, STF, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11.10.2017, publicado no DJ em 7.8.2018. O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, assentando que o Poder Judiciário dispõe de competência para impor, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o art. 319 do Código de Processo Penal, vencido o Mini. Marco Aurélio, que, ao assentar a premissa da inaplicabilidade da referida norma legal a parlamentares, declarava o prejuízo do pedido. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, também por votação majoritária, deliberou que se encaminhará à Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar, para os fins a que se refere o art. 53, § 2º, da Constituição, a decisão pela qual se aplique medida cautelar, sempre que a execução desta impossibilitar, direta ou indiretamente, o exercício regular de mandato parlamentar, vencidos no ponto os Ministros Edson Fachin (Relator), Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Celso de Mello. Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes).

O “problema” está criado pelas “interpretações” sucessivas a respeito do tema.

Quando feita a redação da Constituição Federal, não se vedou expressamente preventivas para parlamentares, apenas tratou da hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável (que, reiteramos, à época manteria alguém preso por si só, daí ser possível a “revisão” do ato administrativo de prisão em flagrante pela Casa legislativa). Como ninguém mais pode ficar preso em flagrante delito só pelo flagrante (independentemente de o crime ser afiançável ou não), a Câmara só tem uma alternativa: soltar o parlamentar “preso em flagrante”.

Aí entra a questão de ser possível ou não a preventiva. Entendemos possível a prisão preventiva, pois a Constituição  foi omissa, devendo-se fazer sim uma interpretação restritiva (para situações excepcionais) das regras (gerais) do CPP (art. 312), mas que não leve a privilégios.

Só não esqueçamos que, segundo também o próprio STF e na linha do disposto no art. 312 do CPP, não cabe mais prisão preventiva decretada de ofício.

Bons debates a todos.