A criminalização de atos de homofobia abriu uma grande polêmica entre o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), e o ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) durante o Fórum Jurídico de Lisboa. Em discurso no evento, Barroso disse que, apesar de todas as críticas contra o protagonismo da mais alta Corte do país, em apenas duas ocasiões o STF fez ativismo jurídico: primeiro, com a legitimação das uniões homoafetivas, pois não havia leis específicas e levou-se o princípio da igualdade para proteger as relações gays. Segundo, com a criminalização da homofobia. Em resposta, Noronha afirmou que o crime de homofobia não está previsto em lei, e, em todos os casos que chegarem às suas mãos sobre o tema, concederá habeas corpus.
Noronha, que presidiu o STJ e foi cotado para ocupar uma vaga no Supremo, foi enfático: “Na minha opinião, um crime só pode ser reconhecido como crime por lei, e não por construção jurisprudencial. Então se, na minha mão, chegasse um pedido de habeas corpus requerendo a soltura de alguém acusado de crime de homofobia, eu concederia, pois entendo que não tem lei que tipifique esse crime”. Para ele não se pode aplicar a analogia para construir tipo penais, pois se acaba com a segurança jurídica.
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